Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

In dem entschiedenen Fall, schaltete ein Arbeitgeber eine Stellenanzeige in der es wortwörtlich hieß: "Zur weiteren Verstärkung unseres Verkaufsteams suchen wir eine selbstbewusste, engagierte und erfolgshungrige Verkäuferin". In dem Unternehmen waren nämlich ausschließlich Männer beschäftigt.

Auf die Stellenanzeige bewarb sich ein Mann. Der Arbeitgeber teilte diesem mit, dass er nach eingehender Prüfung nicht in die engere Auswahl einbezogen werden kann. Dagegen klagte der Bewerber wegen Verstoßes gegen das allgemeine Antidiskriminierungsgesetz.
Das LAG Köln entschied jedoch, dass diese Diskriminierung gerechtfertigt sei. Der Arbeitgeber verfolgte mit der Bevorzugung des weiblichen Geschlechts in der Stellenausschreibung den unternehmerischen Zweck, seiner Kundschaft beim Autokauf Beratungsleistungen durch Verkaufspersonal beiderlei Geschlechts anzubieten. Er erhoffte sich, dadurch den Bedürfnissen seiner Kundschaft besser gerecht werden zu können und infolgedessen auch bessere Verkaufsergebnisse zu erzielen.